【导入解读】

民法中将“当事人之间关于债务人届期不履行债务时，债权人(抵押权人)直接取得抵押财产所有权的约定”称之为“流押条款”而《物权法》第一百八十六条规定“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”那么我们现实中出现以房抵押的情况，到底是无效的流押条款？还是有效的合同约定？让我们来看一下最高人民法院给出的答案。

【案件简介】

2007年1月25日，朱俊芳与嘉和泰公司以每平方米4600元的价格签订了14份《商品房买卖合同》，主要约定朱俊芳向嘉和泰公司购买14套商铺。同日嘉和泰公司办理了相关的备案登记手续，并于次日向朱俊芳出具了两张总额10354554元的销售发票。2007年1月26日，朱俊芳与嘉和泰公司签订了一份《借款协议》，约定嘉和泰公司向朱俊芳借款1100万元，借期三个月，期限至2007年4自26日，嘉和泰公司自愿将开发的14套商铺抵押给朱俊芳，抵押的方式为与朱俊芳签订房屋买卖合同，并办理了备案手续，如果嘉和泰公司到期偿还借款、朱俊芳将抵押手续（合同、发票、收据）退回，如到期不能偿还，嘉和泰公司将抵押物折抵借款，双方互不支付对方任何款项等。至2007年4月26日，嘉和泰公司未能偿还借款，故朱俊芳向山西太原小店区法院起诉，请求判令14份《商品房买卖合同》有效。

一审法院认定1、《商品房买卖合同》有效。2、嘉和泰公司应当按照《商品房买卖合同》的内容履行合同。

二审法院驳回了嘉和泰公司的上诉，维持原判。

再审山西高院认为双方是民间借贷关系而非商品房买卖合同关系，商品房买卖合同是借款合同的抵押担保内容。借款协议中“如到期不能偿还，嘉和泰公司将抵押物折抵借款，双方互不支付对方任何款项”违反了法律的强制性规定。应属于无效，因此驳回了朱俊芳的诉讼请求。朱俊芳不服，向最高人民法院申请再审。

最高人民法院再审认为《借款协议》和《商品房买卖合同》均依法成立并生效，撤销了山西省高院再审判决，维持二审判决。

【裁判要点】

再审最高院认为双方当事人基于同一笔借款先后签订《商品房买卖合同》和《借款协议》意思表示真实，并依法办理了备案登记手续，均依法成立并且生效，在这种情况下，应当认定当事人之间同时成立了商品房买卖关系和民间借贷关系，该行为并不违反法律、行政法规的强制性规定。

借款到期，借款人未能履行协议约定偿还借款，对方当事人要求并通过《履行商品房买卖合同》取得房屋的所有权，不违反《担保法》40条，《物权法》186条有关“禁止流押”的规定。

【律师评析】

上述《商品房买卖合同》和《借款协议》的联系在于前者是为后者提供的担保，而后者是为前者的履行附设了解除条件，即到期还款，买卖合同解除，到期不能偿还借款，买卖合同继续履行；而《借款协议》中约定的“如到期不能偿还，嘉和泰公司将抵押物抵借款，双方互不支付对方任何款项”并非是流押条款，因为根据《担保法》第40条和《物权法》第186条规定禁止流押，针对的是债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的约定，目的在于防止损害抵押权人的利益，而《借款协议》中并未约定嘉和泰公司到期不能偿还借款，抵押物所有权归朱俊芳所有。朱俊芳想取得协议中所称的14套商铺所有权只能通过履行商品房买卖合同实现。

综上我们可以得出结论，《商品房买卖合同》和《借款协议》均是成立且有效的。