案例简介：

  2014年，张某、陈某与阮某三人商谈合作投资成立餐饮公司事宜，口头商定公司注册资本100万，张某占股30％，陈某占股15％，阮某占股55％，但并末形成任何书面文件。2014年6月26日，市工商行政管理局出具企业名称预先核准通知书，同意预先核准张某、陈某、阮某出资设立的企业名称为XX餐饮有限公司。嗣后，张某陆续向陈某个人银行账户转账，共计31万余元。

  2014年12月公司成立，公司的章程明确公司注册资本为18万元，股东结构为阮某出资11.7万元,占股65％，陈某出资6.3万元，占股35％。2015年初，公司进行了股权结构变更，阮某占55％，陈某占30％，邬某占15％。

  2015年张某先后两次向市场监督管理局要求确认其股东身份。后张某以陈某、阮某在其不知情的情況下自行成立公司，侵权其合法利益为由，将陈某与阮某诉至法院，要求其返还出资款。

  庭审中，张某确认其并未向陈某、阮某提出过不再合作或放弃股东身份，但在实际投资额远超最初合意的100万元时，张某即对后续成立公司的合意有异议。陈某辩称，张某是隐名股东，实质享受股东权利，张某是在发现公司存在巨大亏损的情況下才提出退股返还投资款。

法院认为：

  在本案中，张某与陈某、阮某三人虽然约定成立公司，但其三人在公司的投资金额上未达成一致。根据张某及陈某、阮某的陈述，张某在公司尚未成立时，对需要再进一步出资提出异议，并明确表示不愿再继续追加投资，对此陈某与阮某均是知道的。嗣后陈某与阮某成立的咕咚公司，也未将张某登记为股东，阮某也明确该公司与张某无关，陈某虽认为因无法联系上张某故未将其登记为股东，但未能提供证据证明。即使如陈某所称张某要求退出，也应当就各出资人出资支出等账目进行清算，以便出资人对各自出资款项进行处理。

  公司于2014年12月成立，该公司与张某、陈某及阮某欲成立公司名称虽然一致，但张某并未成为股东，故其三人约定合作成立的公司实际并未成立。对于陈某辯称张某系公司隐名股东，因陈某、阮某就张某是否隐名股东意见不一，不予采信。

  根据陈某陈述，其收到的张某投资款均用在事后成立的咕咚公司的前期筹备中，但陈某及阮某未能在原三人合意的公司成立不能时对当时的账目进行清算，而是将设立公司行为产生的成果用于陈某与阮某成立的公司，给张某造成损失。因此，张某主张陈某、阮某共同返还其投资款的请求成立，且对占用该笔资金给张某造成的损失亦应当予以赔偿，但起算日期调整至公司成立之日。

【李景玉律师评析】

1、公司成立后，出资款原则上不能返还。

  公司成立后，投资款依法转变为公司资产，投资人也依法转変为公司股东。原则上，股东无权直接要求公司将投资款返还。而且《公司法》规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。抽逃出资的股东不仅须承担对公司、对公司债权人的民事赔偿责任，还须承担行政责任。

  如果公司经营状况不佳，股东也只能通过公司退出机制及时止损。

2、公司设立失败，出资款能否返还视情況而定。

  公司设立失败有两种情况。最常见的是发起人意图设立的公司因故未成立，所有发起人都未获得公司股东身份。此时就应该对账目进行清算，按照发起协议的约定首先对负债进行清偿，然后再相应返还出资款。

  还有一种情形是全体发起人合意的公司末设立，部分发起人设立了一家名称相同的公司。由于并非所有发起人都成为了成立公司的股东，故认定能否要求返还出资款时，首先要认定该发起人是否获得股东身份。如果发起人已获得股东身份，则无权要求返还出资款。换言之，已成立的公司并非该发起人最初意图设立的公司，该发起人并未就已成立的该公司与其他发起人达成合意，此时该发起人有权要求返还出资款。

  在上述第二种特殊情况下，因为公司在设立之初，所有发起人之间都基于发起协议而成立了合同关系。在公司不成立的情況下，发起协议终止或解除，发起人可以依据这种合同关系各自承担责任。