马志远律师

2014年9月2日，张某与万诚房地产开发有限公司签订了《房屋认购协议》，约定约定以1584000.00元价格购买万诚公司开发的钻石雅苑8号楼2单元801室房屋，首付款为50万元，约定剩余房款以按揭方式办理。协议签订当日，张某将首付款交付万诚公司，2016年4月，因房屋价格上涨，万诚公司要求解除合同，双方发生争议。

第一种观点认为：张某与万诚签订的《房屋认购协议》时没有取得房屋预售许可证，在张某起诉时，万诚公司尚未取得房屋预售许可证，根据法律规定，该认购协议无效。

第二种观点认为：张某与万诚公司签订的《房屋认购协议》是双方自愿签订的，真是有效，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，双方签订的协议有效。

马志远律师解疑：

笔者同意第二种观点，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。按照字面理解，如果在起诉前，开发商没有取得商品房预售许可证的话，该协议无效。但是最高法院该解释的本意在于照顾买受人意愿，周延保护买受人，规定“出卖人未取得预售许可证明与买受人订立预售合同的应当认定无效”，是为防止没有预售许可证造成买房人无法办证或不能入住甚至被骗，故赋予买受人无效请求权以退房返款（以至赔偿）；规定“在起诉前取得预售许可证，可以认定有效”，是为防止开发商在房价涨落中恶意主张无效，导致买房人入住预期落空而蒙受损失。此中用语以“可以”授权，而不用“应予”限制，即为考查买房人意愿而留余地。

此外，万诚公司因房价上涨而故意毁约是违背商业诚信准则的，其以起诉前未取得预售许可证为由，抗辩《认购协议》无效，是为其毁约行为寻找借口和理由，如果万诚公司不提出解除合同就不会产生起诉的问题，更不存在预售许可证是否在起诉前或起诉后取得的问题。况且《认购协议》不以是否取得预售许可证为生效要件，预售许可是行政部门对开发商的行政管理行为，是限制开发商签订正式文本的商品房买卖合同的一种行政制度，而不是法律规范。认定合同是否有效，应以《合同法》第五十二条及《合同法》解释（二）中第十四条、第十五条为标准，而不应机械、死板地理解司法解释。

因此，张某与万诚公司签订的认购协议没有违反法律强制性规定，应当认定为有效。